PROCESOS ELECTORALES Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN…

Resumen
Partiendo del reconocimiento de la importancia que ha tenido la emergencia de la democracia en el siglo pasado, el presente trabajo propone reflexionar sobre los principios jurídicos de comunicación que deben ser tomados en cuenta durante un proceso electoral y sobre la posibilidad o no de restringir la libertad de expresión durante los periodos de campaña y propaganda. De esta manera, se llegan a reconocer como principios fundamentales a la libertad de expresión, la prohibición de la censura previa y la responsabilidad ulterior a la publicación. Finalmente, haciendo una revisión de la actual norma electoral boliviana, se hace una breve reflexión sobre los ilícitos de comunicación en los procesos electorales, así como se comenta la responsabilidad de los medios de comunicación durante los periodos de campaña y propaganda electoral.

Abstract
On the basis of acknowledging the importance that democracys emergence has had over the past century, this paper intends to reflect on the juridical principles of communication that should be taken accounat during an electoral process as web as on the possibility of restricting freedom of speech, or not, during campaign and propaganda periods. In this way, the prohibition of prior censorship and the responsibility subsequent to publishing may both be acknowledged as fundamental principles of freedom of speech. Finally, in making a revision of the current electoral norms, ilicit communications during electoral processes are reflected upon briefly and the responsability of the mass media during electoral campaign and propaganda periods is discussed.

Procesos electorales y libertad de expresión: una mirada al caso boliviano desde el derecho a la información
Carlos M. Arroyo Gonçalves, Rossana Zapata Arriarán

El siglo XX fue un periodo en el que tanto la reflexión como la acción en torno a la democracia fueron intensas. Para nadie es un secreto la amplia producción teórico/ideológica durante la llamada guerra fría o la diversidad de movimientos sociales que lucharon contra los gobiernos dictatoriales. Por ello, a finales de 1999, Amartya Sen reconocía que el acontecimiento más importante del siglo XX había sido la emergencia de la democracia (Cf. 1999, p.3).

En el presente trabajo, se busca llamar la atención sobre uno de los varios elementos fundamentales de todo sistema democrático: los procesos electorales y, más concretamente, su normativa. Y es que ambos son de suma importancia para el desarrollo democrático, ya que en base a ellos se establecen la representación y la legitimidad del régimen. Éste es un tema por demás complejo y sensible por lo concierne a la aplicación de principios normativos de equidad y pluralidad para la participación política o, aún más allá, por el ejercicio pleno de los derechos humanos.

Mirados desde este punto de vista, temas como el financiamiento estatal a las organizaciones de representación política, el costo y la duración de las campañas, así como los mecanismos de regulación y control de la propaganda en periodos electorales, adquieren una particular importancia, que sobrepasa el mero problema reglamentario/legal para ubicarse como una cuestión de afianzamiento de la participación democrática ciudadana.

En el caso de Bolivia, la legislación vigente faculta al organismo electoral a controlar los procesos de campaña y propaganda realizados por los partidos políticos y, desde el proceso municipal de 2004, por las agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas. A través del Título VII del Código Electoral vigente, que en dos capítulos regula aspectos inherentes al inicio, conclusión y gratuidad de la campaña y propaganda electoral, por un lado; y las prohibiciones inherentes a dichas actividades, por otro.

Si bien esta normativa ha constituido un avance importante en el propósito de lograr que las campañas y propaganda electoral en la democracia boliviana respondan a principios de pluralidad, publicidad, igualdad de oportunidades (en especial de acceso a los medios de comunicación) y énfasis programático, el referido Título VII resulta insuficiente y presenta limitaciones tanto en su alcance cuanto en su aplicabilidad, pero sobre todo genera dudas en relación a la libertad de expresión.

1. Principios jurídicos sobre la libertad de expresión

La “campaña y la propaganda política” son hechos de comunicación política ligados con mecanismos jurídicos electorales para elegir –democráticamente– a quiénes ocuparán cargos públicos, como es el caso del cargo de presidente, vicepresidente, diputados uninominales, prefectos, alcaldes municipales y –recientemente- asambleístas. Asimismo, estos hechos pueden desarrollarse con la pretensión de que la población votante apoye el “sí” o el “no” en la realización de un referéndum sobre algún tema en específico.

Todo proceso de comunicación está regulado por principios jurídicos de comunicación establecidos en el derecho interno (la Constitución y la Ley de Imprenta boliviana) y en el derecho internacional público (como el Pacto de San José de Costa Rica). Se entiende por principio jurídico de comunicación “el fundamento jurídico” del ejercicio de la comunicación. Estos principios jurídicos de comunicación, en la normativa boliviana, son:

· Libertad de expresión de ideas y opiniones por cualquier medio de comunicación (art. 106 de la Nueva Constitución Política del Estado, concordante con los art. 1º de la Ley de Imprenta, art. 10 de la Ley de Cine y el art. 2º del Estatuto Orgánico del Periodista).
· Prohibición de la censura previa (art. 296: delitos contra la libertad de prensa del Código Penal).
· Responsabilidad ulterior a la publicación (art. 107 de la nueva Constitución Política del Estado; arts. 2 y 7 de la Ley de Imprenta).
· Veracidad (art. 107 de la nueva Constitución Política del Estado).

Así, el ejercicio de la libertad de expresión en “campañas electorales”, y específicamente a través de la “propaganda política”, tiene como marco jurídico regulatorio los principios jurídico-comunicacionales antes mencionados, que se establecen desde las Constitución Política del Estado y se desarrollan en el resto de las leyes relacionadas con la libertad de expresión, misma que es reconocida por el estado boliviano como un derecho fundamental de las personas, lo que supone que su ejercicio no está sujeto a condiciones de ninguna naturaleza.

Es decir, nuestro ordenamiento jurídico no establece un régimen preventista, sino garantista del ejercicio de la libertad de expresión. Por esta razón, el artículo 296 del Código Penal tipifica los delitos contra ésta de la siguiente manera:

Será sancionado con reclusión de seis meses a tres años y multa de treinta a doscientos días, el que ilegalmente impidiere o estorbare la libre emisión del pensamiento por cualquier medio de difusión, así como la libre circulación de un libro, periódico o cualquier otro impreso.

La prohibición de la censura previa, además, se articula no sólo con el principio de la libertad de expresión sino también con el principio de la responsabilidad ulterior o posterior a la publicación.

Bajo esta visión regulativa, no existen condicionamientos a priori previstos por la ley para hacer de una expresión de comunicación legal o no. La ley protege toda libertad de expresión sin importar su contenido, porque el bien jurídicamente protegido es la capacidad de “decir algo” (comunicar una idea o una opinión) que se le reconoce a toda persona. Y en el ejercicio del derecho a pensar libremente, así como en el derecho de expresar libremente lo que se pensó no se admite intervención alguna del Estado ni de ningún particular.

Sin embargo, la legislación boliviana protege también el honor, la dignidad y la intimidad de las personas naturales y/o jurídicas –como el Estado. Esto explica que otro pilar fundamental –en calidad de principio jurídico– sea el de responder penal y civilmente por el ejercicio abusivo de la libertad de expresión. Entonces, la norma jurídica no permite la impunidad de las agresiones que se pueden cometer por medio del ejercicio de la libertad de expresión y penaliza:

· los delitos contra el honor de las personas (arts. 282 al 290 del Código Penal),
· delitos contra el pudor público (arts. 323 al 325 del Código Penal),
· delitos contra la inviolabilidad del secreto (arts. 300 al 302 del Código Penal, concordante con el art. 25 de la actual Constitución Política del Estado),
· instigación pública a la delincuencia (art. 130 del Código Penal),
· apología pública del delito (art. 131 del Código Penal),
· ultrajes a los símbolos nacionales (art. 129 del Código Penal),
· ultraje a la bandera, el escudo o el himno nacional de un Estado Extranjero (art. 141 del Código Penal).

A pesar de esta relación de delitos, no se puede desconocer que “la campaña y la propaganda política” son hechos que se generan en el debate libre de ideas sobre el manejo del poder político estatal –con proyección al acontecer futuro de la administración pública– y en la discusión abierta sobre quienes se postulan para manejar dicho poder, por lo que existe mayor probabilidad que se incurrirá en expresiones agraviantes contra el honor de las personas, aspectos que desde la legislación ordinaria ya tienen configuración jurídica como delitos u otros hechos ilícitos de trascendencia civil.

2. La libertad para el debate político

En razón de lo expuesto anteriormente, la libertad de expresión en el contexto de un proceso electoral se traduce en “libertad para el debate político”, que en los términos del art. 3 de la Ley Electoral Nº 1984, debe responder a los principios de:

· soberanía popular –porque las elecciones expresan la voluntad popular–
· la igualdad jurídica de derechos y garantías de las personas
· la participación de los ciudadanos con plenitud y absoluta libertad –en la constitución democrática de los poderes públicos–
· la transparencia del proceso electoral

Estos principios promueven la libertad para el debate político, lo que asegura un proceso electoral realmente democrático. Asimismo, la norma electoral en el Título Preliminar, Capítulo Tercero: Derechos y Obligaciones de la Ciudadanos, en el inciso d) del art. 8 señala que un derecho ciudadano es “realizar propaganda política” y que “estos derechos no podrán ser restringidos, obstaculizados ni coartados en su ejercicio por ninguna autoridad pública ni persona particular” (Art. 8 in fine del Código Electoral).

De esta manera, se consagra en la ley electoral el derecho a la libertad de expresión sin censura previa –que ya está constitucionalmente protegida. En otros términos, se consagra la protección jurídica del debate político sin censura previa. Por otra parte, en el Título VII referido a la Campaña y Propaganda Electoral, Capítulo Primero: Inicio, Conclusión y Gratuidad, en el art. 114 la ley señala que:

Se entiende por campaña electoral, toda actividad de partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas o alianzas, destinadas a la promoción de candidatos, difusión y explicación de programas de gobierno y promoción de sus colores, símbolos y siglas.
La Campaña electoral se iniciará al día siguiente de la publicación oficial de la convocatoria a la elección y concluirá cuarenta y ocho horas, antes del día de las elecciones.
Se entiende por propaganda electoral, aquella destinada a inducir al voto por un candidato, partido político, agrupación ciudadana, pueblo indígena o alianza, a través de los medios masivos de comunicación. Esta sólo podrá iniciarse, treinta días antes del día de cierre de la campaña de las elecciones y concluirá cuarenta y ocho horas antes del día de las elecciones.

Observamos que la ley electoral establece una distinción conceptual entre “campaña electoral” y “propaganda política”, tratando de generar un “apartado” de la comunicación política –en un proceso electoral– que se caracteriza por la persuasión o “inducción al voto por un candidato, partido político, agrupación ciudadana, a través de los medios masivos de comunicación”. A diferencia de la “campaña política” que viene a ser un proceso de comunicación política electoral de índole más racional que emocional, porque “no pide el voto ciudadano directamente por alguien”, es decir, no plantea una implicación subjetiva del ciudadano a partir de su voto, sino que únicamente impulsa “la promoción de candidatos, difusión y explicación de programas de gobierno y promoción de sus colores, símbolos y siglas”.

En otras palabras, la campaña electoral es únicamente de índole informativa. Sin embargo, en ambos casos, la libertad de expresión es una transversal que hace posible el debate, es decir, opinar ciudadano expresando empatía y el opinar ciudadano expresando disentimiento político. Aunque, ciertamente no todas las posturas ciudadanas se van a expresar en estos extremos, lo cierto es que pueden expresar lo que quieran en el debate político. Y en este debate, los sujetos electorales que discuten –sus posturas políticas– participarán en el marco de una discusión política libre: sin censura previa, pero con las responsabilidades ulteriores a la publicación de sus expresiones.

3. Restricciones al ejercicio de la libertad de expresión en campañas electorales

La libertad de expresión es un derecho relativo cuando se encuentra enfrentado con otros derechos. Esto no significa que el derecho a la libertad de expresión desaparece sino que soporta la sobreposición –temporal– de otro, como por ejemplo el derecho de la minoridad1 a desarrollarse integral y saludablemente.

Así, por ejemplo, el Código del Niño, Niña y Adolescente, Ley Nº2026, establece un régimen de prevención, protección y atención integral de todo niño, niña y adolescente (art. 1º). En el Libro Segundo de la Prevención, Atención y Protección, Título I: Prevención, Capítulo II: Prevención Especial, entre los arts. 160 al 168 se establece la regulación de restricciones al ejercicio de la libertad de expresión. Concretamente esta norma establece que:

· Los Gobiernos Municipales reglamentarán las diversiones, espectáculos públicos y programación de medios de comunicación (art. 160).
· Se prohíbe la venta a niños, niñas y adolescentes de revistas, publicaciones y videos (inciso 5, del art. 161).
· Se define un horario de adultos para toda emisión de programas que atente contra la formación y salud mental del niño, niña o adolescente o la publicidad de tabaco o bebidas alcohólicas (art. 162).
· Se prohíbe utilizar la imagen de niños, niñas y adolescentes en publicidad comercial u otros similares (art. 162).
· Se establece que las revistas, publicaciones y videos inadecuado o inapropiado para niños, niñas y adolescentes deberán comercializarse sin exhibirse (art. 164).

De esta manera, el ordenamiento jurídico boliviano es coherente con el “régimen de prevención, protección y atención integral que el estado debe garantizar a todo niño, niña o adolescente” (art. 1º del Código Niño, niña y Adolescente). Así, bajo este criterio, se restringe el ejercicio de la libertad de expresión durante el desarrollo de “la campaña y la propaganda electoral”, prohibiendo el uso de la imagen de niños en la realización de las mismas. Referente a otros temas, la misma ley electoral, en el Título VII: Campaña y Propaganda Política, Capítulo Segundo: Prohibiciones, en el art. 120 señala que:

·No se permitirá la propaganda anónima por ningún medio, la dirigida a provocar abstención electoral, ni la que atente contra la moral pública y la dignidad de las personas.
·No está permitida la propaganda que implique ofrecimiento de dinero o prebenda de cualquier naturaleza.

Estas restricciones al ejercicio de la libertad de expresión en campañas electorales responden enteramente a la finalidad de precautelar el proceso electoral y con él la institucionalidad del régimen democrático. Evidentemente, en el derecho positivo la discusión sobre la pertinencia o no de las restricciones a la libertad de expresión se resuelve acudiendo a la lógica y a la técnica jurídica.

Entonces, podemos señalar que ningún derecho es absoluto, que su restricción es posible siempre y cuando se anteponga un interés superior al derecho que se restringe–coyunturalmente-, por ejemplo, el derecho a tener un proceso electoral sin instrumentalización político partidaria de imágenes de niños para inducir el voto electoral. Así, también, el derecho colectivo a tener un proceso electoral con el mayor número posible de votantes se antepone al derecho individual de ejercer la libertad de expresión.

No se debe olvidar que el derecho positivo guarda “aparentes contradicciones”, además de las contradicciones jurídicas propiamente dichas. Las primeras son el resultado de un giro discursivo que parece legislar un mismo hecho contradictoriamente, cuando en realidad legisla un mismo hecho en diferentes situaciones, jerarquizando la dinámica relación de los derechos jurídicamente protegidos: en este caso el derecho individual a la libertad de expresión y el derecho colectivo a un proceso electoral que provea condiciones iguales de contienda política a los candidatos, a través de la exposición pública y transparente de los mismos para motivar un voto por convicción política en el ciudadano.

4. De los ilícitos de comunicación en campañas electorales y sus sanciones

Primero es conveniente señalar que todo ilícito de comunicación es aquella acción humana responsable que “acaecida” en la realidad tiene connotación legal negativa, es algo que está fuera de la ley, fuera de lo prescrito por la norma. Y por lo tanto merece una sanción.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico responde al criterio de separar en dos grupos los ilícitos en general, también llamados transgresiones porque desobedecen lo establecido por la ley. El ordenamiento jurídico boliviano contiene en el Código Penal una gama de tipos penales llamados delitos, pero no consigna faltas. Las faltas quedan fuera de este catálogo de delitos porque reciben otro tipo de consideración respecto de su gravedad. Es decir, son ilícitos menos graves que los delitos, mismos –estos últimos– que están estrechamente relacionados con sanciones de privación de libertad, trabajos forzados o en días multa. Las faltas, en cambio, se llaman también contravenciones y dependiendo de lo que se pone en juego en la realización de las mismas, pueden o no adquirir un matiz penal.

Si la comisión de delitos ordinarios trae consigo tanto la responsabilidad penal como la responsabilidad civil, cada una de ellas –correspondientemente– es procesada en un juicio penal y luego en un juicio civil. La falta o contravención únicamente suscita la responsabilidad civil, si es que no tuviera connotación penal o implicancia penal, caso en el que acarrearía los dos tipos de responsabilidad –penal y civil.

El Código Electoral establece, concordante con el resto de la legislación, la misma diferenciación entre delito electoral y falta electoral2. Estableciendo que el delito electoral será juzgado por un tribunal ordinario conforme al procedimiento penal ordinario (art. 236). En cambio “las faltas serán sancionados con multa por ser fijada por la Corte Nacional Electoral” (art. 195 y siguientes), sea que estas faltas fueran cometidas por ciudadanos, funcionarios públicos, jurados electorales, notarios electorales o vocales electorales. Con la aclaración de que la capacidad jurisdiccional de la Corte Electoral está investida por la facultad de imponer algunos días de arresto o privación de libertad como por ejemplo la “falta por encubrimiento” (art. 207) cometido por un funcionario público, o la falta por negativa a firmar el acto y/o consignar resultados (art. 214) cometido por un jurado electoral.

El primero cuando “los funcionarios electorales no dieran a conocer oportunamente violaciones a las normas electorales, de las que tengan conocimiento durante el desarrollo del proceso electoral, serán sancionados con multa establecida por la Corte Nacional Electoral y tres días de privación de libertad”. El segundo cuando “los jurados electorales se rehusaran a firmar el acta de escrutinio y cómputo de la mesa de sufragio o no consignen los resultados de la votación a los partidos políticos, ‘Agrupaciones Ciudadanas y Pueblos Indígenas” serán sancionados por la misma Corte con quince días de arresto.

Con respecto a los ilícitos de comunicación realizados durante el desarrollo de una campaña política, específicamente durante el período establecido para la “propaganda política”, contenidos en el Título VII de la ley electoral, podemos señalar que no están tipificados como delitos sino como faltas, por esta razón la Corte Electoral es la instancia institucional con competencia para conocer casos de (arts. 120-124 del Código Electoral):

· Propaganda anónima en un medio.
· Propaganda dirigida a provocar la abstención electoral.
· Propaganda contra la moral pública y la dignidad de las personas.
· Propaganda que implique ofrecimiento de dinero o prebenda de cualquier naturaleza.
· Publicidad pregrabada o solicitada de obras públicas –durante el período de la propaganda electoral–.
· Propaganda que perjudique la higiene y la estética urbana o contravenga disposiciones municipales.
· Publicación y difusión de encuestas electorales y de las proyecciones de encuestas en boca de urna (72 horas antes y 18 horas después del día de las elecciones).
· Propaganda fuera del plazo establecido por la ley electoral: durante el día de la elección y hasta 24 horas después de realizada.

Además, de acuerdo al art. 121 de la ley electoral, “todo candidato, que considere haber sido agraviado por una propaganda política, podrá demandar ante la Corte Departamental correspondiente, a través de su partido, ‘Agrupación Ciudadana y Pueblos Indígenas’, la suspensión inmediata de dicha propaganda”. En estos casos, esta instancia pronunciará su decisión en el plazo de 24 horas –desde la interposición de la demanda– (Art. 121 in fine).

Esto significa que la propaganda política publicada desobedeciendo las prohibiciones o restricciones comunicacionales impuestas por la ley –para promover un proceso electoral transparente y respetuoso–, en calidad de falta está unívocamente relacionada con la sanción de “inmediata suspensión” o detención del acto de difusión de la propaganda que priva del beneficio electoral de concentrar la mirada política de la población votante. Sin embargo, para otros casos de faltas impone la multa como sanción. Por ejemplo, cuando “los medios de Comunicación Social, que emitan propaganda electoral sin estar habilitados por la Corte Nacional Electoral, serán sancionados con el pago de una multa equivalente al doble de las tarifas promedio, registradas en la Corte Nacional Electoral por el tiempo y espacios solicitados” (Art. 119 in fine del Código Electoral).

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